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법률의 위임 없이 규제와 벌칙을 정한 조례는 무효[제주특별법, 어디로 가야 하나(8)] '제주특별법'은 '지역 법률(local acts)'이다
조시중 객원논설위원  |  joe-michael@hanmail.net
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승인 2020.06.30  15:50:06
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'제주특별법'이 제정될 당시에 '지방자치법' 제22조 단서 규정을 극복할 방안을 논의하였다. 이 규정은 헌법 제37조가 선언하는 법률유보의 원칙에 따른 것이다. 이 원칙에 따라 주민의 권리제한이나 의무 부과 혹은 벌칙을 정하려면 국회가 제정하는 '법률'로만 가능하며, 조례에 위임하려면 반드시 '구체적으로 범위를 정하여' 위임하여야 한다.

그러함에도 '법률'의 위임이 없이 제주특별자치도의 '조례'로 '주민의 권리제한 또는 의무부과, 벌칙'을 정할 수 있도록 시도하였으나 무산되었다.

헌법 지방자치법

제37조 ② 국민의 모든 자유와 권리는 국가안전보장·질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있으며, 제한하는 경우에도 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해할 수 없다.

제22조(조례) 지방자치단체는 법령의 범위 안에서 그 사무에 관하여 조례를 제정할 수 있다. 다만, 주민의 권리 제한 또는 의무 부과에 관한 사항이나 벌칙을 정할 때에는 법률의 위임이 있어야 한다.

행정규제기본법

제4조(규제 법정주의) ② 규제는 법률에 직접 규정하되, 규제의 세부적인 내용은 법률 또는 상위법령(上位法令)에서 구체적으로 범위를 정하여 위임한 바에 따라 대통령령ㆍ총리령ㆍ부령 또는 조례ㆍ규칙으로 정할 수 있다. 다만, 법령에서 전문적ㆍ기술적 사항이나 경미한 사항으로서 업무의 성질상 위임이 불가피한 사항에 관하여 구체적으로 범위를 정하여 위임한 경우에는 고시 등으로 정할 수 있다.
③ 행정기관은 법률에 근거하지 아니한 규제로 국민의 권리를 제한하거나 의무를 부과할 수 없다.

대법원은 '법률의 위임 없이 조례로 국민의 권리제한과 의무부과에 관한 사항을 규정한 것은 무효'라고 판결하고(대판 2007.12.13. 선고 2006추52 판결), '지방자치법' 제22조 제1항 단서는 '위헌성이 있다고 할 수 없다'고 판결한 바 있다.(대판 1995년5월12일. 선고 94추28 판결).

그러므로 제주특별자치도의 '조례'라 할지라도 규제를 하려면 반드시 국회가 정한 '법률'의 위임이 있어야 하며 '법률'에는 규제의 내용과 위반에 대한 '형벌'과 '행정처분' 그리고 '과태료'의 상한선을 규정하고 있다. 대통령령에는 행정처분과 과태료의 세부기준을 정하게 되므로 '조례'에는 벌칙을 정할 여지가 애초부터 없다.

다만 '자치조례'에 규제와 벌칙을 정할 수 있는가의 문제이나 지방의 영역을 국가가 이미 선점(preemption)하고 있어서 규율 여지는 매우 제한적이다. 이와 같은 법률 체계를 이해하지 못하여 제주특별자치도의 '조례'에 벌칙을 규정할 수 있도록 추진한 것은 무의미하다.

'지역의 법률(local laws)'과 '지역 법률(local acts)'

'조례(ordinance)'는 '지역의 법률(local laws)'이라고 한다. 그러나 '구체적인 법률(acts)'이 아니라 일반적으로 부르는 용어이다. '지역 법률(local acts)'은 특정한 지역에 적용하도록 국회가 제정하는 '법률'이다. '제주특별법'은 '지역 법률'이다. '지역의 법률'과 '지역 법률'을 착각하여서는 아니 된다.

한편으로는 연방 국가의 '주 법률'을 '조례'로 잘못 인식하지 말아야 된다. '주 법률'은 집행력과 실행력을 갖춘 국가 단위 '법률'이며, 지방자치단체의 '조례'는 '주 법률'이 정하는 범위가 정하여 진다. 이와 같이 연방 법률과 주 법률, 그리고 지방자치단체의 조례로 구성되는 구조를 이해하여야 한다.

연방국가인 독일은 연방 헌법과 법률을 심판하는 연방 사법부 이외에 주 헌법과 법률을 심판하는 주 사법부(judiciary branch)와 주 헌법재판소(constitutional court)를 갖추고 있다. 미국 연방 사법부는 '대법원 - 항소법원 - 지방법원'으로 구성되며 연방 헌법과 연방 법률을 심판하게 된다. 주 사법부는 연방으로부터 독립된 주 헌법과 주 법률을 심판하며 '주 대법원 - 주 항소법원 - 주 지방법원'으로 구성된다.

이와는 별도로 '조례' 위반에 대한 심판은 '자치 법원(municipal court)' 소관이다. 즉, 자치입법부 - 자치행정부 - 자치사법부의 구조를 갖춘 영미법계 지방자치의 특징이다. 미국 캘리포니아 주 헌법 제11장 제7조는 지방자치단체가 '법률에 저촉되지 않는 범위 내에서' 조례를 제정할 수 있도록 보장하고,

'주 정부조직법'은 조례 위반을 '경범죄'로 정하여 2500달러 이하의 벌금을 부과할 수 있도록 규정하였다. 이 '경범죄'에 대한 판단 권한은 '자치법원에 있다. 이에 비하여 우리나라의 '경범죄'는 국가 사무이며 국가 사법부 관할에 속한다.

이에 비하여 일본 지방자치법은 조례로 '형벌'을 제정할 수 있도록 규정하고 있으나, 우리나라에서는 이 규정은 헌법에 위반되어 이미 폐지되었으며 조례 위반에 대하여 '형벌'을 정할 수 없다(대판 1995년6월30일. 선고 93추83 판결). 그러므로 헌법이 선언하는 법률 유보의 원칙은 '국회'가 제정한 '법률'에 의하여 국민의 권리 보장을 강화하려는 원칙이므로 앞으로도 제주특별자치도의 '조례'는 이 원칙을 넘어서지 못한다.

또한 '자치조례' 위반에 대하여 벌칙을 정하고자 한다면 '자치 법원'을 조직하여 지방자치단체 스스로 판단하여야 하며, 그렇지 않다면 조례 위반에 대하여 국가 사법부에 판단을 맡기는 격이 되어 지방자치에도 반하게 된다.

그러나 '자치 법원'을 설립한다 할지라도 판단할 대상은 거의 없다. 이미 지방의 영역의 많은 부분에 국가의 법률이 이미 선점하였으며 '자치 조례'는 규율할 대상이 거의 없는 실정이기 때문이다.

법령의 위임 없이 규제와 벌칙을 정한 도 조례는 무효

 

 

 
▲ 조시중

국회에서 제정한 '법률'은 이미 국민의 권리제한이나 의무부과, 벌칙을 정하고 있으므로 '위임조례'는 별도로 정할 여지가 없다. 그러므로 '자치조례'는 제한된 범위 내에서 '과태료' 이외에는 다른 방법과 수단이 별로 없다.

그러함에도 '도 조례'가 법령의 위임이 없음에도 주민의 권리를 제한하거나 의무를 부과하고, 행정처분이나 과태료를 정하여 무효인 경우가 나타나고 있어서 별도로 설명된다.

이와 같은 오류는 국내의 수많은 연구 자료가 연방국가의 주를 지방으로 잘못 인식하여, 연방 법률과 주 법률, 조례와의 차이점을 인식하지 못하여 나타나는 결과이다. <다음 편으로 이어집니다.>

조시중은? = 제주특별자치도의 사무관으로 장기간 근무하다가 은퇴하였다. 근무 기간 중   KDI 국제정책대학원에서 정책학 석사, 미국 캘리포니아 웨스턴 로-스쿨에서 법학 석사 학위를 취득하였다. 최근에는 제주대학교 대학원에서 법학박사 학위를 취득하였다. 현재는 제이누리 객원 논설위원으로 활동하고 있다.
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