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사회교육법과 제주사회
일반 법률과 같고 없는 권한 이양한 제주특별법[제주특별법, 어디로 가야 하나(11)] 일반 법률보다 특별해야 특별법
조시중 객원논설위원  |  joe-michael@hanmail.net
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승인 2020.07.21  15:32:17
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제멋대로 특별법

특별법은 다른 일반 법률에 비하여 특별하여야 특별법이라 할 수 있다. 일반 법률에 이미 규정되어 시행되는 상태에서는 특별한 예외(특례)가 아니라면 특별성은 상실된다.

제주특별법 제326조는 '영유아보육법 제23조 제1항에 따른 보건복지부장관의 권한은 도지사의 권한으로 한다'고 규정하고 있다. 중앙행정기관의 장의 권한을 도지사에게 이양하는 방식이다.

그러나 영유아보육법 제23조 제1항은 보건복지부장관이 '어린이집 원장에 대한 보수교육' 권한이다. 이 권한은 이미 영유아보육법시행령 제26조 제1호에 의하여 '어린이집 원장'과 '보육교사에 대한 보수교육'은 이미 시도지사에게 위임이 되었다.

제주특별법 영유아보육법

제326조(영유아보육에 관한 특례) ① 영유아보육법 제23조 제1항에 따른 보건복지부장관의 권한은 도지사의 권한으로 한다.
② 「영유아보육법」 제6조제3항, 제7조제4항, 제11조제3항, 제13조제3항, 제14조제3항, 제15조, 제17조제5항, 제19조제2항, 제23조제5항, 제24조제1항ㆍ제4항, 제25조제1항 단서, 같은 조 제6항, 제28조제1항제6호, 제29조제5항, 제37조 및 제43조에서 대통령령 또는 보건복지부령으로 정하도록 한 사항은 도조례로 정할 수 있다.

제23조(어린이집 원장의 보수교육) ① 보건복지부장관은 어린이집 원장의 자질향상을 위한 보수교육을 실시하여야 한다. 이 경우 보수교육은 집합교육을 원칙으로 한다.
제23조의2(보육교사의 보수교육) ① 보건복지부장관은 보육교사의 자질향상을 위한 보수교육을 실시하여야 한다.
제23조의3(교육명령) ① 보건복지부장관은 아동복지법 제3조 제7호의2에 따른 아동학대관련범죄를 저지른 사람이 제16조 제5호부터 제8호까지의 결격사유 및 제20조 제1호의 결격사유(제16조 제5호부터 제9호까지의 결격사유에 해당하는 경우에 한정한다)에 해당하지 아니하게 되어 어린이집을 운영하거나 어린이집에 근무하려는 경우에는 그 사람에 대하여 사전에 아동학대 방지를 위한 교육을 받도록 명하여야 한다. 이 경우 교육실시에 드는 비용은 교육을 받는 사람이 부담한다.
② 제1항에 따른 교육명령의 조치와 관련한 절차, 교육기관, 교육방법 내용 등에 필요한 사항은 보건복지부령으로 정한다.

영유아교육법시행령(대통령령)

제26조(권한의 위임) ① 보건복지부장관은 법 제51조에 따라 다음 각 호의 권한을 시도지사에게 위임한다.
1. 법제23조제1항 및 제23조의2 제1항에 따른 보수교육의 실시에 관한 권한
2. 제23조의3에 따른 교육명령에 관한 권한

그런데도 제주특별법 제326조 제1항은 '보육교사를 제외하고 어린이집 원장에 한하여' 보수교육을 실시하는 권한을 이전하였다.

제2항은 '대통령령 또는 보건복지부령으로 정하도록 한 사항을 도조례로 정할 수' 있도록 하였다. 그러나 영유아교육법 제23조의3에 의한 교육명령 권한도 이미 시도지사에게 위임되었는데도 제2항에서 도 조례 제정 사항에서 제외하였다는 점을 이해하기도 어렵다.

그 논의는 별개로 하더라도, 위임은 상위법령에서 하위법령으로 이전하는 것이다. 이미 '영유아교육법 → 영유아교육법시행령(대통령령)'으로 위임되어 전국 공통적으로 시행되고 있음에도, 다시 상위 특별법인 '제주특별법'으로 중복하여 이전한 것은 이해할 수도 없다.

이와 같이 하위법령에 이미 위임하여 전국 공통적으로 시행되는 규정은 제주특별법 제300조(상공회의소 설립 등에 관한 특례)에서 나타나 2021년 1월 1일 폐지된다.

애초부터 없는 장관의 권한 이양

제주특별법 제289조 제1항은 '허가어업(육상해수양식어업)'에 관한 해양수산부장관의 권한을 제주특별자치도지사에게 이양하고 있다.

그러나 수산업법 제41조에 의한 허가어업(육상해수양식어업)은 시장 군수 구청장의 허가사항이었으나 2020년 8월 28일자로 폐지된다. 새로 제정된 양식산업발전법 제43조 제1항에 의하더라도 육상해수양식어업은 시장 군수 구청장의 허가사항이며 애초부터 해양수산부장관의 권한은 없다. 그러므로 도지사에게 이양할 권한이 없으며 없는 권한을 이양하였으므로 무효다.

제주특별법 수산업법

제289조(수산업에 관한 특례) ① 수산업법 제41조에 따른 허가어업(육상해수양식어업으로 한정한다) 및 같은 법 제47조에 다른 신고어업과 관련된 같은 법 제48조 제1항부터 제3항까지 및 제54조 제1항에 따른 해양수산부 장관의 권한은 도지사의 권한으로 한다.

제41조(허가어업) ③ 다음 각호의 어느 하나에 해당하는 어업을 하려는 자는 어선 어구 또는 시설마다 시장 군수 구청장의 허가를 받아야 한다.
2. 육상해수양식어업 : 인공적으로 조성한 육상의 해수면에서 수산동식물을 양식하는 어업(2019.8.27. 폐지 2020.8.28. 시행)

양식산업발전법(2020.8.28. 시행)

제43조(양식업의 허가) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 양식업을 하려는 자는 시장·군수·구청장의 허가를 받아야 한다.
1. 육상해수양식업: 인공적으로 조성된 육상의 해수면에서 수산동식물을 양식하는 사업
2. 육상등 내수양식업: 육상의 내수면에서 일정한 시설을 설치하여 수산동식물을 양식하는 사업과 「내수면어업법」 제2조제3호에 따른 사유수면에서 일정한 수면 및 바닥을 구획하여 필요한 시설을 설치하거나 그 밖의 방법으로 수산동식물을 양식하는 사업

 

 

 
▲ 조시중

수산업법 제47조에 의한 신고어업인 경우에도 이미 시장 군수 구청장에게 위임되었으며, 제48조 제1항부터 제3항까지는 허가어업과 신고어업의 변경시 허가관청에 변경허가 혹은 변경신고를 하는 규정이다. 이 또한 허가관청은 시장 군수 구청장이며 해양수산부장관은 애초부터 권한이 없다. 따라서 도지사에게 이양할 권한이 없으며 이 규정 또한 무효이다.

수산업법 제54조 제1항은 해양수산부장관이 '기르는 어업에 관련된 기술의 개발과 보급'을 하는 규정하고 있으나 이는 권한이라기보다는 지원사항이다. 어민들이 국가로부터 직접 기술지원을 받을 수도 있으며 제주특별자치도로부터 기술지원을 받을 수도 있다. 그런데도 어민들이 받을 수 있는 혜택을 제주특별법이 거부한 겪이 되어 버렸다.

수산업법

제54조(기르는 어업 기술 개발 등에 대한 지원) ① 해양수산부장관은 기르는 어업과 관련된 기술의 개발 보급을 위하여 다음 각 호의 사업을 하려는 자를 지원할 수 있다.
1. 기르는 어업에 관한 기술개발 보급 사업
2. 외국으로부터의 기르는 어업에 관련된 새로운 기술도입 사업
3. 기르는 어업에 관하여 개발된 기술의 산업화
4. 그 밖에 기르는 어업에 관한 기술 개발 보급을 위하여 필요한 사항

이미 하위법령에 위임된 권한 그리고 애초부터 없는 권한을 이양 받았다. 구체적인 내용을 확인하지도 아니하고 무작위로 정하여진 권한 이양은 사법 판결로도 설명할 필요가 없으며 제주특별법 제289조 제1항과 제326조 제1항은 폐지되어야 한다. <다음 편으로 이어집니다.>

조시중은? = 제주특별자치도의 사무관으로 장기간 근무하다가 은퇴하였다. 근무 기간 중   KDI 국제정책대학원에서 정책학 석사, 미국 캘리포니아 웨스턴 로-스쿨에서 법학 석사 학위를 취득하였다. 최근에는 제주대학교 대학원에서 법학박사 학위를 취득하였다. 현재는 제이누리 객원 논설위원으로 활동하고 있다.
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