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사회교육법과 제주사회
법령 위임 없는 행정처분은 '무효' ... 권한 없다[제주특별법, 어디로 가야 하나(19)] 도 조례 없는 권리제한.의무부과
조시중 논설위원  |  joe-michael@hanmail.net
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승인 2020.09.15  10:29:09
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애초에 없는 장관의 권한

농지를 도로로 전용하고자 한다면 농림축산식품부 장관의 허가를 받아야 한다. 도로를 농지로 전용하고자 한다면 국토교통부 장관의 권한에 해당한다.

제주특별법 제274조 제1항은 농지를 도로로 전용하기 위한 협의를 받도록 하는 국토교통부장관의 권한을 도지사에게 이양하고 있다. 그러나 농지법 제34조 제1항은 농지 전용허가와 협의 권한은 농림축산식품부 장관의 허가사항이라는 점을 분명히 하고 있으며 국토교통부 장관의 권한이라고 한 적이 없다.

도로를 농지로 전용하는 것이 아니라 농지를 도로로 전용하려면 농림축산식품부 장관의 권한임에도 애초부터 없는 국토교통부 장관의 권한을 도지사에게 이양하였으므로 무효다. 

제주특별법

농지법

제274조(농업진흥지역 지정 등에 관한 특례) ③ 농지법 제34조제1항(농지를 도로법에 따른 도로(고속국도는 제외한다)로 전용하기 위한 협의만 해당한다)에 따른 국토교통부장관의 권한은 도지사의 권한으로 한다.

제34조(농지의 전용허가·협의) ①농지를 전용하려는 자는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우 외에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 농림축산식품부장관의 허가를 받아야 한다.

허가받은 농지의 면적 또는 경계 등 대통령령으로 정하는 중요 사항을 변경하려는 경우에도 또한 같다.  

1. 다른 법률에 따라 농지전용허가가 의제되는 협의를 거쳐 농지를 전용하는 경우  

2. 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」에 따른 도시지역 또는 계획관리지역에 있는 농지로서 제2항에 따른 협의를 거친 농지나 제2항제1호 단서에 따라 협의 대상에서 제외되는 농지를 전용하는 경우  

3. 제35조에 따라 농지전용신고를 하고 농지를 전용하는 경우  

4. 「산지관리법」 제14조에 따른 산지전용허가를 받지 아니하거나 같은 법 제15조에 따른 산지전용신고를 하지 아니하고 불법으로 개간한 농지를 산림으로 복구하는 경우  

5. 「하천법」에 따라 하천관리청의 허가를 받고 농지의 형질을 변경하거나 공작물을 설치하기 위하여 농지를 전용하는 경우

법령의 위임이 없는 행정처분 조례는 무효

제주특별법 제373조 제2항은 대통령령이나 부령으로 정하도록 한 사항은 도 조례로 정할 수 있도록 규정하고 있다. 

한편 “가축분뇨의 관리 및 이용에 관한 법률”은 “가축분뇨처리시설 설치 운영자”, “재활용신고자”, “가축분뇨 관련영업자”와 “처리시설 설계시공업자”에 대하여 법률위반에 대한 행정처분의 상한선을 규정하고 “환경부령(가축분뇨의 관리 및 이용에 관한 법률 시행규칙)”으로 세부기준을 정하도록 위임하였다. 이에 따라 환경부령 제17조는 행정처분의 세부기준을 정하였다. 

따라서 제주특별법은 이 환경부령에 정하도록 한 사항을 도 조례로 정하도록 특례를 정한 것이다.

제주특별법

가축분뇨의 관리 및 이용에 관한 법률

제373조(가축분뇨의 관리 및 이용에 관한 특례)

① 「가축분뇨의 관리 및 이용에 관한 법률」 제5조제1항·제2항, 제7조제1항·제5항 및 제24조제3항에 따른 농림축산식품부장관 또는 환경부장관의 권한은 도지사의 권한으로 한다.

② 「가축분뇨의 관리 및 이용에 관한 법률」 제8조제4항, 제11조제1항·제2항,같은 조 제3항 전단·후단, 제12조제1항 단서, 제12조의2제1항·제2항,같은 조 제3항 본문·단서,

같은 조 제4항, 제13조제1항 전단·후단, 제15조제1항 본문·단서, 같은 조 제3항, 같은 조 제4항 전단, 같은 조 제5항·제7항, 제17조제2항부터 제4항까지, 제18조제2항, 제18조의2제4항, 제19조제1항, 제21조제1항 전단, 제22조제2항, 제26조제2항, 제27조제1항 본문,

같은 조 제2항부터 제4항까지, 제38조제2항·제3항, 제45조 각 호 외의 부분(도지사의 권한에 관한 수수료에 한정한다) 및 제53조제4항(이양된 권한에 따른 과태료의 부과·징수에 한정한다)에서 대통령령, 농림축산식품부령 또는 환경부령으로 정하도록 한 사항은 도조례로 정할 수 있다.


제32조(허가의 취소 등)

① 시장·군수·구청장은 가축분뇨관련영업자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그 허가를 취소하거나 6개월 이내의 기간을 정하여 그 영업의 전부 또는 일부의 정지를 명할 수 있다. 다만, 제1호·제3호 또는 제15호에 해당하는 경우에는 그 허가를 취소하여야 한다.

1. 거짓, 그 밖의 부정한 방법으로 허가·변경허가를 받거나 변경신고를 한 경우2. 허가를 받은 후 1년 이내에 영업을 시작하지 아니하거나 정당한 사유 없이 1년 이상 계속하여 휴업을 한 경우3. 영업정지기간 중에 영업을 한 경우.

① 제41조제1항 및 제2항에 따른 보고·자료제출을 거부하거나 거짓으로 한 경우 또는 출입·검사 등을 거부·방해하거나 기피한 경우 ② 제1항에 따른 행정처분의 세부기준, 그 밖에 필요한 사항은 환경부령으로 정한다.


제35조(등록의 취소 등) ① 시장·군수·구청장은 설계·시공업자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그 등록을 취소하거나 6개월 이내의 기간을 정하여 그 영업의 전부 또는 일부의 정지를 명할 수 있다.

다만, 제1호·제2호 또는 제8호에 해당하는 경우에는 등록을 취소하여야 한다.

1. 거짓, 그 밖의 부정한 방법으로 등록을 한 경우 2. 영업정지기간 중에 신규계약을 체결하여 영업을 한 경우.
①제41조제1항 및 제2항에 따른 보고·자료제출을 거부하거나 거짓으로 한 경우 또는 출입·검사 등을 거부·방해하거나 기피한 경우

② 제1항에 따른 행정처분의 세부기준, 그 밖에 필요한 사항은 환경부령으로 정한다.
가축분뇨의 관리 및 이용에 관한 법률 시행규칙(환경부령)
제17조(행정처분기준) 법 제18조제2항, 제27조제5항, 제32조제2항 및 제35조제2항에 따른 행정처분기준은 별표 7과 같다.

 

제주특별법은 “배출시설설치 운영자등에 허가취소 등”(제18조)와 “과징금 처분”(제18조의2) 그리고 “가축분뇨재활용 신고자의 가축분뇨처리금지”(제27조)에 대하여 “대통령령이나 환경부령으로 정하도록 한 사항은 도 조례”로 정할 수 있도록 특례를 규정하였다. 

그러나 “가축분뇨 관련 영업자”(제32조제2항)과 “설계 시공업자”(제35조제2항)에 대한 행정처분에 대하여는 환경부령으로 세부기준을 정하도록 규정하고 있으나, 제주특별법은 “도 조례”로 정하도록 규정한 바 없다. 따라서 법령의 위임이 없으므로 도 조례는 정할 수 없다.

 
▲ 조시중

그러함에도 “제주특별자치도 가축분뇨의 관리에 관한 조례”가 “가축분뇨 관련영업자”와 “설계시공업자”에 대한 행정처분을 규정하였다면 사정이 달라진다. “도 조례(별표)”는 환경부령이 정한 행정처분의 내용과 같은 내용으로 행정처분의 기준을 규정하였다. 즉 법령의 위임이 없이 “도 조례”가 “가축분뇨 관련영업자”와 “설계시공업자”에 대하여 권리를 제한하고 의무를 부과하여 벌칙을 정하였다,

이 조례는 무효이며 이 조례에 근거하여 “가축분뇨 관련영업자”와 “설계시공업자”에 대하여 행정처분을 하였다면 당연히 무효이다. <다음 편으로 이어집니다.>

조시중은? = 제주특별자치도의 사무관으로 장기간 근무하다가 은퇴하였다. 근무 기간 중   KDI 국제정책대학원에서 정책학 석사, 미국 캘리포니아주 웨스턴 로-스쿨에서 법학 석사 학위를 취득하였다. 최근에는 제주대학교 대학원에서 법학박사 학위를 취득하였다. 현재는 제이누리 객원 논설위원으로 활동하고 있다.
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