우리 나라는 성폭력 범죄의 처벌 등에 관한 특례법, 아동 청소년의 성보호에 관한 법률 등에 의하여 성범죄 피해자의 경우 방어권의 행사 및 법륙적 지원을 위하여 피해자에게 국선 변호사를 지정해 준다.

나도 지난 1년간 피해자 국선 변호사로 활동을 해 오면서 수많은 성범죄 피해자들을 접하게 되었고, 여러 종류의 성범죄 사건을 처리해 오고 있다. 그런데 수많은 성범죄 중 유독 ‘강제추행죄’에 대하여 가해자의 입장에서 무죄를 주장하거나 실제로 위 혐의에 무혐의 또는 무죄가 선고되는 일이 많았던 것으로 기억한다.

위와 같은 일이 발생하였던 이유는 최근까지도 강제추행죄는 '폭행 또는 협박'을 그 성립요건으로 하는데, 이러한 정도가 피해자의 항거가 곤란할 정도일 것을 요구하였기 때문이다.

즉, 가해자가 피해자의 의사에 반하여 스킨십을 한다고 강제추행죄가 성립되는 것이 아니라, 가해자가 피해자가 항거가 곤란할 정도로 폭행 또는 협박을 한 상태로 만져야만 강제추행죄로 처벌할 수 있기 때문인 것이다.

그러나 이는 1983년도부터 적용된 법리(대법원 1983년 6월 28일 선고83도399 판결)로 현시대와 전혀 부합하지 않는 것이다.

현시대에서는 과거보다 개인의 성적 자기 결정권이 더 존중되고 있고, 더 나아가 인간의 존엄과 가치 및 행복을 추구할 권리가 더욱이 중요시되고 있다. 더 나아가 인격권과 행복 추구권은 자기운명결정권을 전제로 하고, 그에 파생되는 성적 자격결정권은 개인의 인격과 불가분적으로 연결되어 있는 것이므로 사생활 영역에서 자기 스스로 내린 성적 결정에 따라 자기 책임 하에 상대방을 선택하고 성적 행위를 할 권리로 이해되는 것이다.

이러한 상황에서 피해자의 '항거곤란'을 요구하는 것은 여전히 피해자에게 '정조'를 수호하는 태도를 요구하는 입장을 전제하고 있다고 볼 수 있으므로 개인의 성적 자유 내지 성적 자기결정권을 보호법익으로 하는 현행법의 해석에 부합하지 않는 것이다.

이에 위와 같은 제반 사정 등을 참작하여 대법원 전원합의체는 지난 40여년간 이어져 온 위 법리를 변경하였다.(대법원 2023년 9월 21일 선고 2018도13877 전원합의체 판결)

이에 따르면, 강제추행죄는 피해자의 항거가 곤란할 정도의 폭행 협박이 있어야만 성립하는 것이 아니라, 상대방의 신체에 대해 불법한 유형력을 행사하거나 상대방으로 하여금 공포심을 일으킬 수 있는 정도의 해악을 고지하면서 상대방을 추행한 경우에도 성립할 수 있다는 것이다.

필자로서는 피해자의 의사에 반하여 만지기만 하여도 강제추행죄가 성립될 수 있는 것으로 이해된다. 다만, 어떠한 행위가 강제추행죄의 '폭행 또는 협박'에 해당하는지 여부는 행위의 목적과 의도, 구체적인 행위태양과 내용, 행위의 경위와 행위 당시의 정황, 행위자와 상대방과의 관계, 그 행위가 상대방에게 주는 고통의 유무와 정도 등을 종합하여 판단하여야만 할 것이다.

뒤늦은 감이 있기는 하지만 성범죄 중 가장 많이 발생하는 강제추행죄에 대한 법리가 현시대에 맞게 변경된 만큼, 우리의 법감정과 성인지 감수성도 이에 맞게 변해야 하고, 더욱더 유념하여 행동해야 할 것으로 보인다.

☞홍광우는?

= 대한변호사협회 부동산 및 형사전문변호사다. 현재 서귀포경찰서에서 경미범죄심사위원회 시민위원, 선도심사위원회 전문위원, 수사민원 상담센터 법률상담 변호사 업무를 맡고 있다. 또 서귀포시교육청 지방공무원인사위원회 위원, 서귀포지역 건축사회 법률자문위원회 위원, 서귀포시 노인복지관 고충처리 위원회 위원으로 활동하고 있다.